Baran Baş
Bu bilgi notları serisinde[1], Türk hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolüne ilişkin ana unsurları, konuya dair Türkiye ve Avrupa’daki koordinatör bürolardan (çok uluslu büroların Brüksel, Londra, Amsterdam vs. ofisleri) meslektaşlarımızın sıkça sorduğu soruları da ele almak suretiyle işliyoruz.
Birleşme devralma kontrolüne yahut Türk rekabet hukukuna ilişkin başka herhangi bir konuya ilişkin bir sorunuz olursa bize [email protected] adresinden ulaşabilirsiniz.
Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 4: Bildirim yükümlülüğünün ihlalinin ve/veya izin olmaksızın işlemi gerçekleştirmenin olası sonuçları
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun“)[1] ve 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“2010/4 Sayılı Tebliğ“)[2] çerçevesinde Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) iznine tabi birleşme veya devralma işlemleri için, Kurul’a izin için başvuru yapılması ve söz konusu işlemin ancak Kurul’un izin kararı tebliğ edildikten sonra gerçekleştirilmesi (kapatılması) gerekmektedir. Nitekim Türk birleşme devralma kontrolü rejiminde ex ante zorunlu bildirim rejimi ve işlem taraflarının Kurul’un izni olmaksızın işlemi gerçekleştirmemeleri yükümlülüğü (bekleme yükümlülüğü) benimsenmiştir.
Bu çerçevede 4054 sayılı Kanun, işlem taraflarına izin için Kurul’a başvurmak yönünde pozitif bir yükümlülük, yani bildirim yükümlülüğü getirmektedir. Söz konusu bildirim yükümlülüğünün ihlali ve/veya Kurul izni olmaksızın bir birleşme veya devralma işleminin gerçekleştirilmesi (genel anlamda dünyada kabul gören terim ile gun-jumping)[3] halinde ortaya çıkabilecek hukuki problemler özetle şu şekildedir:
- İşlemin hukuken geçersizliği
4054 Sayılı Kanun’un 7/2 ile (“Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.”) ve 10/2 (“yürürlüğe girerek hukukî geçerlilik kazanır”) hükümleri gereğince Kurul’un mecburi iznine tabi işlemler, ancak Kurul’un izin kararı olması halinde hukuken geçerli olacak, diğer bir deyişle bu tür bir işlem Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilirse tüm sonuçlarıyla birlikte Türk hukukuna göre geçersiz olacaktır.
- Bildirim yükümlülüğünün ihlali ve/veya işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi sebebiyle idari para cezası
4054 Sayılı Kanun’un 16/1/b hükmü gereğince izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde ilgili teşebbüslere karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin (cirolarının) %0.1 (binde biri) oranında idari para cezası uygulanacaktır. Söz konusu para cezası, birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise sadece devralana verilecektir.
Bu para cezası, işlemin esasına ilişkin Kurul tarafından yapılacak etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması analizinden bağımsız olarak, salt bildirim yükümlülüğünün ihlali ve/veya işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi sebebiyle verilecektir.
Yakın tarihli Elon R. Musk/Twitter (23-12/197-66; 02.03.2023)[5] dosyasında Kurul, Elon R. Musk’ın Twitter Inc.’i devraldığına yönelik olarak 14.04.2022 tarihinde yapılan gayri resmi duyurular üzerine resen bir inceleme başlatmış, söz konusu devralma işleminin Kurul’un mecburi iznine tabi olduğunu tespit etmiş ve fakat ilgili kişilerce Kurul’a izin müracaatında bulunulmadığı anlaşılmıştır. Kurul’un konuya ilişkin dosya açması üzerine ilgili taraflar Kurul tarafından izin için müracaata davet edilmiş ve taraflardan savunma istenmiştir. Netice olarak Kurul tarafından;
(i) söz konusu işlemin Kurul’un mecburi iznine tabi olduğuna,
(ii) işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun ortaya çıkmayacağı, bu nedenle işleme izin verilebileceğine,
(iii) izne tabi devralma işleminin Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi sebebiyle devralan konumundaki Elon R. Musk’a, 2022 yılına ait Türkiye’de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
- Etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak bir işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi sebebiyle idari para cezası
4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”.
4054 Sayılı Kanun’un 16/2 hükmü uyarınca, Kurul’un mecburi iznine tabi olan ve aynı zamanda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına sebep olacak bir işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde ilgili teşebbüslere nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin %10’una (yüzde on) kadar idarî para cezası verilecektir.
Bu idari para cezası, bir üst maddede belirtilen bildirim yükümlülüğünün ihlali sebebiyle verilecek idari para cezasına ilaveten tesis edilecektir.
- Etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak bir işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde Kurul’un ihlale son verilmesi çerçevesinde alabileceği kararlar
4054 Sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca Kurul, 7. maddenin ihlal edildiğini, yani etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak bir işlemin gerçekleştirildiğini tespit ederse, ilgili teşebbüslere ihlale son verilmesi (rekabetin tesisi) için yapısal veya davranışsal birtakım yükümlülükler getirebilir, bunlara ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri de dahildir. Yani yasal olarak Kurul, kendi izni olmaksızın gerçekleştirilen bir işlemin fiilen iptal edilmesine karar verebilir. İlaveten Kurul, incelemesi devam ederken ortaya çıkabilecek ciddi ve telafi olunamayacak zararların söz konusu olduğu durumlarda geçici tedbirlere de başvurabilir.
[1] Bilgi notları serisinin ilk üç yazısına aşağıdan ulaşabilirsiniz:
‘Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 1/6: İlgili mevzuat ve idari merci’
‘Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 3/6: Bildirim sürecinde kamuoyu duyuruları’
[2] 4054 sayılı Kanunun tam metnine Kurumun internet sitesinden ulaşabilirsiniz: https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Mevzuat/4054-sayili-kanun.
[3] Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/2010-4-teblig-20220505113314127.pdf.
[4] Gun-jumping kavramı, bir birleşme veya devralma işleminin ilgili rekabet otoritesine bildirimde bulunulmadan önce veya otoriteden izin alınmadan önce gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Detaylar için bkz. https://www.concurrences.com/en/dictionary/gun-jumping.
[5] Gerekçeli kararı için bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=0c23fd2b-b416-4f1c-b775-750439c087ff. Benzer dosyalar için bkz. 06.12.2016 tarih ve 16-42/693-311 sayılı; 23.02.2012 tarih ve 12-08/224-55 sayılı; 20.12.2006 tarih ve 06-92/1186-355 sayılı; 01.02.2007 tarih ve 07-11/71-23 sayılı Kurul kararları.