Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 1/6: İlgili mevzuat ve idari merci

Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 1: İlgili mevzuat ve idari merci

Türk rekabet hukukunun temel mevzuatı, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’dur (“4054 Sayılı Kanun”)[1]. Türkiye’de rekabet hukukunu gözeten idari merci ise, Rekabet Kurumu (“Kurum”) ve bilhassa, Kurum’un karar merci olan Rekabet Kurulu’dur (“Kurul”).

Madde 7 – “Birleşme veya Devralma”

4054 Sayılı Kanun’un birleşme devralma kontrolüne ilişkin birincil öneme sahip hükmü, 7. maddedir[2]. Bu hükümde etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması (ERT veya orijinal adıyla significant impediment of effective competition (SIEC) testi)[3] benimsenmiş olup ilgili madde şu şekildedir:

“Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.”

Türk hukukunda birleşme devralma kontrolünün zeminini teşkil eden hüküm 7. madde olmakla beraber 4054 Sayılı Kanun, birleşme devralma kontrolünün farklı unsurlarını çeşitli hükümler altında düzenlemektedir. 4054 Sayılı Kanun’un konuya ilişkin kilit hükümlerinden bazılarına ilişkin kısa bilgi aşağıda sunulmaktadır.

Madde 10 – “Birleşme ve Devralmaların Kurula Bildirilmesi”

4054 Sayılı Kanun’un 10. maddesi, Kurum’un birleşme devralma kontrolü sürecinde yürüteceği inceleme konusunda zaman bakımından çerçeveyi ortaya koymaktadır. 10. madde ayrıca, birleşme ve devralma işlemlerinin kapanışından önce Kurul’un izninin alınması gerektiğini, söz konusu izin kararı alınıncaya kadar ilgili işlemin yasal olarak “askıda” olacağını ifade etmekte ve bir işlemin kapanışının izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi halinde uygulanabilecek olası yaptırımlara da atıf yapmaktadır. Dolayısıyla, izne tabi bir birleşme veya devralma işleminin Kurul’un izni olmaksızın tamamlanması halinde söz konusu işlem Türk hukukunda geçersiz kabul edilecektir. İlaveten 10. madde, Kurum’un kendisine bildirilen bir birleşme veya devralma işlemine istinaden müracaat tarihinden itibaren 30 gün içinde herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı durumda, söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabileceğini öngören “zımni izin” mekanizmasının da yasal zeminini oluşturmaktadır. 10. maddenin tam metni aşağıdaki gibidir:

“7 nci madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihaî incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihaî karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır. Bu durumda, bu Kanunun 40 ila 59 uncu maddeleri hükümleri uygulanır.

Kurulun süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukukî geçerlilik kazanır.”

Madde 11 – “Birleşme ve Devralmanın Kurula Bildirilmemesi”

Birleşme ve devralmaların Kurul’a bildirilmesi yükümlülüğünün ihlali, 4054 Sayılı Kanun’un 11. maddesinde ele alınmaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca Kurul’un, izne tabi bir birleşme veya devralma işleminin bildirilmediğinden haber olduğunda kendiliğinden/re’sen ilgili işlemi incelemeye alacak, akabinde işleme ya izin verecek veya yasaklanmasına karar verecek ve bununla beraber, bildirim yükümlülüğünün ihlali için ilgili teşebbüs(ler)e idari para cezası uygulayacaktır. 4054 Sayılı Kanun’un 11. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;

a) Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.

b) Birleşme veya devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girdiğine karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.”

Madde 16 – “İdari Para Cezası”

Her ne kadar birleşme devralma kontrolü çerçevesinde uygulanacak başka idari yaptırımlar söz konusu olabilecekse de 4054 Sayılı Kanun’un 16. maddesi, birleşme devralma kontrolü çerçevesinde gündeme gelebilecek üç ana tür idari para cezasını düzenlemektedir. Bunlardan ilki, 16/3 hükmü uyarınca, 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesine göre yasak olan bir işlemin Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, ilgili teşebbüs(ler)in yıllık cirolarının %10’una (yüzde on) varan idari para cezası uygulanabilecek olmasıdır. İkinci olarak, bildirim yükümlülüğünün ihlaline ilgili teşebbüs(ler)in yıllık cirolarının %0,1 (binde biri) oranında ayrı bir idari para cezası öngörülmüştür. Üçüncü olarak ise, birleşme ve devralma izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi için de ilgili teşebbüs(ler)in yıllık cirolarının %0,1 (binde biri) oranında ayrı bir idari para cezası öngörülmüştür.

İlgili düzenlemelere ilişkin hükümler aşağıdadır:

Madde 16/1(a)(b): “Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine;

a) Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,

b) İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,

hallerinden (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenler için teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında (…)  idarî para cezası verir.”

Madde 16/3: “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.”

4054 Sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen önemli hükümlerine ilaveten Kurum’un ikincil mevzuatı (tebliğler ve kılavuzlar), Türk birleşme devralma kontrolü rejiminde ne yapılması ve nasıl yapılması gerektiği hususunda hukuki belirlilik sağlamaktadır. Kurum’un birleşme devralma kontrolü hususunda çıkardığı ikincil mevzuatın ana unsurları aşağıdadır:

• 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
• 2013/2 Sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ
• Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz
• Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz
• Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz
• Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz
• Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz
• İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz

[1] 4054 Sayılı Kanun’un tam metnine Kurum’un resmî sitesinden ulaşılabilir: Detaylı bilgi

[2] Türk rekabet hukuku mehaz AB mevzuatına dayanmaktadır. Nitekim 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi, AB’nin teşebbüsler arası konsantrasyonların kontrolüne ilişkin 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğünün (Avrupa Komisyonu Birleşme Tüzüğü) 2(2) ve 2(3) hükümlerinin yansımasıdır.

[3] 4054 Sayılı Kanun’da 16.06.2020 tarihinde yapılan kapsamlı değişiklikler öncesinde birleşme devralma kontrolünde geçerli olan ana test, bir işlemin ancak hakim durum yaratması veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmesi halinde yasaklanabileceğini öngören hakim durum testi idi.