Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 2/6: Türkiye’de mecburi bildirime tabi işlemler

Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 2: Türkiye’de mecburi bildirime tabi işlemler

Türkiye (Rusya Federasyonu veya Çin Halk Cumhuriyeti gibi başka birtakım ülkelerle birlikte), bir işlem sonucunda (i) kalıcı bir kontrol değişikliğinin söz konusu olması ve (ii) ciro eşiklerinin aşılması halinde (söz konusu işlemin Türkiye pazarları üzerinde fiili bir etkisi olup olmayacağından veya Türkiye’de bir etkilenen pazara yol açıp açmayacağından bağımsız olarak) bir birleşme veya devralma işlemi taraflarının işlemi bildirme yükümlülüğü taşıdığı ülkeler arasındadır.

Nitekim, Rekabet Kurumu’na (“Kurum“) en sık bildirilen[1] işlem türlerinden biri, yabancı şirketler arasında yurtdışında gerçekleştirilecek ve Türkiye pazarlarını doğrudan etkilemeyecek olan ortak girişim işlemleridir. Türk hukukunda birleşme ve devralmaların bildirime tabi olup olmaması konusundaki standardın aşağıda da açıklandığı şekilde ciro odaklı olması sebebiyle, bu tür işlemlerin Kuruma bildirilmesi gerekir.

Türk hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolü kapsamında bildirilebilirlik analizi

Bu bilgi notları serisinin ilk yazısında[2] ele alındığı üzere, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun“)[3] 7. maddesinde, ülkenin bütünü veya bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme veya devralma işlemlerinin yasak olduğu öngörülmektedir. Bu itibarla, birleşme ve devralma işlemlerinin tarafları, işlem kapanışının gerçekleştirilmesinden önce Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin almakla yükümlüdürler.

Kurum tarafından yayımlanan 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (“2010/4 Sayılı Tebliğ”)[4], Türkiye’de bir işlemin zorunlu bildirime tabi olup olmadığının ne şekilde tespit edileceği düzenlenmektedir.

2010/4 sayılı Tebliğ’in “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 5(1)’inci maddesinde, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek bir birleşme veya devralma işleminin, (ciro eşiklerinin aşılması kaydıyla) bildirim zorunluluğu kapsamına gireceği ifade edilmektedir.[5] Nitekim, Kurum tarafından yayınlanan Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da (“Kontrol Kılavuzu“)[6], “Birleşme ve devralma sayılan hallerin tespitinde esas olan unsur teşebbüsün kontrolünde meydana gelecek kalıcı değişikliktir. Grup içi işlemler ve yalnızca azınlık hakkı sağlayan hisse devirleri gibi kontrolde değişikliğe yol açmayan işlemler, Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen birleşme ya da devralma sayılan hallerden değildir.” ifadelerine yer verilmektedir.

5(2)’inci maddede ise kontrolün, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebileceği belirtilmektedir. Kontrol araçları (hisseler veya varlıkların devralınması yoluyla kontrol, sözleşme aracılığıyla kontrol ve kontrol sağlayan diğer araçlar) Kontrol Kılavuzunda ele alınmaktadır. Yine aynı Kılavuzda kontrol kavramı; hukuki tek kontrol, fiili tek kontrol, ortak kontrol ve kontrol sağlayan veto hakları ele alınarak ayrıntılı bir şekilde açıklanmaktadır. Kılavuza göre üst yönetimin atanması ve bütçenin belirlenmesi, iş planı, yatırımlar ve piyasaya özgü haklar kontrol sağlayan önemli veto hakları arasındadır.

Bu bakımdan Türk hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolü kapsamında kontrol kavramının, AB hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolüne ilişkin düzenlemelere çok benzer olduğu söylenebilir.

5(3)’üncü maddede, tam işlevsel ortak girişimlerin, 5(1)’inci madde kapsamında “devralma” olarak değerlendirileceği ifade edilmektedir. Türk hukukunda birleşme ve devralmaların kontrolü kapsamında tam işlevsellik, AB rekabet hukukunda da uygulanan dört kriter doğrultusunda test edilmektedir:

• bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olunması,
• ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme,
• satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olunmaması,
• kalıcı olarak faaliyet gösterilmesi.

Ciro eşikleri:

Ciro eşikleri 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde düzenlenmiştir.[7] Söz konusu madde hükmüne göre, kontrolde kalıcı değişiklik ile sonuçlanacak bir işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7(1)(a) veya 7(1)(b) maddelerinde öngörülen ciro eşiklerinden herhangi birinin aşılması halinde, bildirime tabi olacaktır:

• Madde 7(1)(a) bakımından, işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirosunun her birinin 250 milyon TL’yi (yaklaşık 9,7 milyon Euro veya 10,5 milyon ABD Doları)[8] ve tarafların toplam Türkiye cirosunun 750 milyon TL’yi (yaklaşık 29,2 milyon Euro veya 31,6 milyon ABD Doları) aşması,

veya

• Madde 7(1)(b) bakımından, devralmalarda işlemlerinde devre konu varlık veya faaliyetin (hedefin), birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 250 milyon TL’yi (yaklaşık 9,7 milyon Euro veya 10,5 milyon ABD Doları) ve diğer işlem taraflarından birinin dünya cirosunun 3 milyar TL’yi (yaklaşık 116,8 milyon Euro veya 126,4 milyon ABD Doları) aşması.[9]

2022 yılında, teknoloji sektörlerdeki öldürücü devralmaların önlenmesi amacıyla 2010/4 sayılı Tebliğ’de önemli bir değişiklik yapılmış olup, bu değişiklikle Madde 7(2)’ye teknoloji teşebbüslerinin dahil oldukları işlemler bakımından bir istisna getirilmiştir[10]. Söz konusu değişikliğe göre, Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; Madde 7(1)’de yer alan 250 milyon TL eşikleri aranmayacaktır. Bu hükmün temel amacı; dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teknoloji start-up’larının teknoloji devleri tarafından devralınmasına yönelik işlemlerin gözden kaçırılmamasıdır.

[1] Rekabet Kurumu’nun 2023 Yılı Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu’na göre, 2023 yılında Rekabet Kurumuna bildirilen 217 işlemden 113’ü, tarafların yabancı kökenli olduğu işlemler olmuştur. Detaylı bilgi

[2] Bkz. ‘Türk Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Kontrolü – 1: İlgili mevzuat ve idari merci’

[3] 4054 sayılı Kanunun tam metnine Kurumun internet sitesinden ulaşabilirsiniz. Detaylı bilgi

[4] 2010/4 Sayılı Tebliğ hakkında detaylı bilgi.

[5] Madde 5’in tam metni aşağıdaki gibidir:

Birleşme veya devralma sayılan haller

(1) Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;

(a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da

(b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması

Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.

(2) Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.

(3) Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.

(4) Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.

[6] Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz hakkında detaylı bilgi.

[7] Madde 7’nin tam metni aşağıdaki gibidir:

“(1) 5’inci maddede belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde;

(a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi veya

b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin alınması zorunludur.

Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmaz.”

[8] Kullanılan TL-EUR kurları, TCMB’nin 2023 yılı ortalama döviz alış kurlarını yansıtmaktadır.

[9] Ciro olarak, ilgili teşebbüsün bildirimin yapılacağı yıldan önceki yıldaki yıllık hasılatı hesaba katılır. Örneğin, Kuruma bildirim 2024 yılında yapılacaksa, ilgili teşebbüslerin 2023 yıllık ciroları söz hesaba katılacaktır.

[10] 2010/4 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde teknoloji teşebbüsleri “Dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsleri veya bunlara ilişkin varlıkları” şeklinde tanımlanmaktadır.