Baran Baş
Giriş
2023 yılı Temmuz ayında Rekabet Kurulu (“Kurul”), Hutchison Ports, (Golden Chance Investment isimli iştiraki aracılığıyla) COSCO Shipping ve (CMA Terminals aracılığıyla) CMA CGM arasında Mısır’ın Kızıldeniz/Süveyş Kanalı bölgesinde bir ortak girişim kurulmasına ilişkin işleme izin vermiştir[2]. Anılan kararla, iki yabancı şirket tarafından yurt dışında kurulan “RED SEA” ortak girişimi Türk rekabet hukuku kuralları çerçevesinde incelenmiş ve ortak girişimin kurulmasına izin verilmiştir. Her ne kadar anılan ortak girişimin faaliyetleri tümüyle Türkiye dışında olsa da, Kurul ihtiyatlı bir yaklaşım sergileyerek Kızıldeniz/Süveyş Kanalı bölgesinde meydana gelebilecek rekabetçi etkiler üzerinde esas yönünden kapsamlı bir analiz yapmıştır.
Bu karar Kurul’un, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 Sayılı Kanun”) 2. maddesinde ifadesini bulan etki doktrini doğrultusunda, Türk rekabet hukukunun ülke aşıcı şekilde uygulanmasına dair önemli bir örnek teşkil etmektedir[3].
Bu bilgi notunda öncelikle Kurul’un işlemin esası yönünden yaptığı değerlendirmeler özetlenmektedir. Bilgi notunun devamında, 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi ve Kurul’un ülke aşıcı nitelikte işlemleri inceleme yetkisinin hukuki dayanağı olarak etki doktrini ele alınmaktadır.
Kurul’un İşleme İzin Vermesinin Gerekçesi
Kurul, RED SEA ortak girişimi üzerinde yürüttüğü incelemede işlemin Türk birleşme devralma kontrolü rejimi kapsamında bildirime tabi bir yoğunlaşma işlemi niteliği taşıdığına karar vermiştir. Ortak girişim, tam işlevsel ve ortak kontrol edilen bir teşebbüs olup tarafların münferit Türkiye ciroları ilgili eşikleri aşmaktadır. Ortak girişim tümüyle Türkiye dışında faaliyet gösterecek olsa da Kurul, 4054 Sayılı Kanun’un ülke dışındaki işlemlerin Türkiye sınırları içindeki pazarları etkileme ihtimali bulunduğu durumlarda Kurul’un inceleme yapmasının dayanağı olan 2. maddesi kapsamında (ilgili işlemi incelemek bakımından) yetkili olduğunu olduğunu ortaya koymuş ve RED SEA ortak girişiminin rekabetçi etkisini değerlendirmiştir. Kurul, ortak girişim sadece Mısır’da faaliyet gösterecek olsa da, hem bölgesel pazar dinamiklerini hem de işlemin Türkiye sınırları içindeki ilgili pazarlar üzerindeki olası dolaylı etkileri incelemiştir. İşlemin Türkiye pazarlarında herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmayacağı tespit edilerek işleme koşulsuz izin verilmiştir.
Kurul bu kararında, ortak girişimin etkilediği ilgili ürün ve coğrafi pazarları tespitinde, ilgili ürün pazarını konteyner terminal hizmetleri pazarı olarak tanımlamış; coğrafi kapsamı ise ortak girişimin stratejik konumu göz önünde bulundurarak bölgesel düzeyde, özellikle Kızıldeniz ve Süveyş Kanalı koridoru olarak saptamıştır. Kurul, bölgedeki liman işletmecileri arasındaki rekabeti ve ana şirketlerin küresel konumlarını incelemiştir. COSCO ve CMA CGM önemli hat taşımacılığı şirketleri ve Hutchison da önde gelen bir terminal işletmeciliği şirketi olsa da, Kurul tarafların limancılık faaliyetlerinde önemli bir yatay örtüşme tespit etmemiştir. Ortak girişim, Mısır’da, Ain Sokhna Limanı’nda yeni bir terminal olarak faaliyet gösterecek olup tarafların bölgedeki mevcut tesislerinin tamamlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
Avrupa Komisyonu da işlemi basit bildirim usulü kapsamında incelemiş, yatay örtüşme endişelerinin sınırlı olduğuna işaret etmiştir.
Deniz taşımacılığı hizmetleri bakımından (ortak girişimi kuran) COSCO ve CMA CGM Türkiye’nin de içinde bulunduğu güzergahlarda faaliyet gösterse de, ortak girişim bu iki şirketin hat taşımacılığı faaliyetlerinde aktif olmayacak, yalnızca konteyner terminali hizmetlerinde faaliyet gösterecektir. Bu itibarla, deniz taşımacılığı bakımından koordinasyon riskleri birleşme değerlendirilmesinin kapsamı dışında değerlendirilmiş, bu risklerin gerek görülürse (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 101. maddesinin Türk rekabet hukukundaki karşılığı olan) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınabileceğine işaret edilmiştir. Kurul ayrıca, CMA CGM ve COSCO’nun terminalin ortak maliki olmalarının onların rakibi konumundaki taşıyıcıların pazarın dışına çıkarılması veya maliyetlerinin artması gibi ihtimalleri (olası dikey etkileri) de değerlendirmiştir. Ancak Hutchison’ın tarafsız bir terminal operatörü pozisyonunda bulunması ve Süveyş Kanalı’nın çok sayıda taşıyıcı için stratejik önemi bu endişeleri hafifletmiştir.
Kurul, ortak girişimin Türkiye’de pazara erişimi kısıtlamayacağı veya rekabete zarar vermeyeceği ve dolayısıyla Türkiye pazarlarına yönelik yatay veya dikey bir tehdit teşkil etmediği sonucuna varmıştır. Ortak girişimin faaliyetleri Mısır’la ve uluslararası deniz taşımacılığı güzergahlarıyla sınırlı olup ortak girişimin Türkiye’de liman veya lojistik sektörlerinde rekabeti azaltacağına dair herhangi bir gösterge bulunmamaktadır. Mısır’daki Ain Sokhna limanında kurulacak terminal Türkiye hinterlandındaki yük taşımacılığı ile rekabet etmeyeceğinden ve bu ortak girişim sebebiyle Türkiye’deki tüketicilerin daha yüksek fiyatlara veya daha düşük hizmet kalitesine maruz kalması olası olmadığından Kurul, “Türkiye pazarlarında yatay veya dikey etkilerin bulunmadığı” sonucuna ulaşmış ve işleme koşulsuz izin vermiştir. İlaveten, bu karar Kurul’un etki doktrinini istikrarlı bir şekilde uyguladığını göstermektedir: Tarafların Türkiye’de faaliyeti bulunduğu durumlarda yurt dışı işlemler de incelenmekte, yerel düzeyde bir etki tespit edilmediğinde ilgili işleme koşulsuz izin verilmektedir.
Yetki Alanı Değerlendirmesi: 4054 sayılı Kanun’un 2. Maddesi ve Kanun’un Ülke Aşan Nitelikte Uygulanması
Kurul gerekçeli kararda açıkça şu ifadelere yer vermiştir: “Bildirilen işlem neticesinde Ain Sokhna’da (Mısır) yeni kurulacak ortak girişimin faaliyetleri göz önüne alındığında Türkiye’de herhangi bir pazarın etkilenmediği değerlendirilmekle birlikte ortak girişimin faaliyet göstereceği Süveyş Kanalı bölgesindeki rekabet düzeyinin de incelenmesi rekabetçi endişelerin tamamıyla ortadan kaldırılması için yerinde olacaktır.” (para. 15)
Süveyş Kanalı’nın Türkiye’nin ticaret yolları açısından taşıdığı önem göz önüne alındığında, etkiler dolaylı olsa bile bölgesel dinamiklerin incelenmesi, Türk piyasalarının rekabetçi zararlardan korunmasını sağlamaktadır. Aşağıda yer verilen önceki kararlarıyla paralel olarak, Kurul dengeli bir yaklaşım sergileyerek kapsamlı bir esas incelemesi yürütmüştür. RED SEA ortak girişiminin Türkiye üzerinde sadece (bölgesel lojistik altyapısının gelişmesiyle) olumlu bir etki yaratması beklenmektedir. Kurul, bu sınır ötesi işlemi Türk hukuku kapsamında özenle ele almış ve 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir müdahaleye ihtiyaç olmadığını teyit etmiştir.
Türk rekabet hukuku, 4054 Sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde açık bir şekilde ülke aşıcı biçimde uygulanmaktadır. Söz konusu 2. maddeye göre, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar” 4054 sayılı Kanun kapsamına girmektedir. Diğer bir deyişle, yabancı teşebbüslerin “Türkiye pazarlarını etkileyen” davranışları açısından da, söz konusu davranışların nerede gerçekleştiğine veya ilgili teşebbüslerin nerede yerleşik olduğuna bakılmaksızın Türk (rekabet) hukuku uygulanmaktadır. Kanun’un açıkça yer verdiği “etki ölçütü” doğrultusunda, Türkiye’nin açıkça bir “etki doktrini” ülkesi olduğu söylenebilecektir. 4054 Sayılı Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu yaklaşımın dayanağı; yerel düzeyde rekabet karşıtı etkiler doğuran yabancı teşebbüs davranışlarının da denetim altında olmasını sağlamak üzere rekabet kurallarının Türkiye pazarlarını etkileyen tüm iktisadi faaliyetlere uygulanmasının gerekli olmasıdır.
RED SEA ortak girişim kararında, Mısır’da bulunan Ain Sokhna limanında faaliyet gösterecek yeni bir konteyner terminali olan ortak girişimin Türkiye’de hiçbir faaliyeti olmayacaktır. Bununla birlikte, (küresel terminal ve deniz taşımacılığı operatörleri olan) ana şirketlerden her biri, Türkiye cirosu da dahil olmak üzere ciddi cirolara sahiptir ve bu cirolar Türkiye’deki birleşme devralma bildirim eşiklerini aşmaktadır. Türkiye’de uygulanan birleşme kontrol kurallarına göre, tarafların cirolarının belirlenen eşikleri aşması halinde, ortak girişimin Türkiye’de hiçbir faaliyeti olmayacak olsa dahi, herhangi bir ortak kontrolün devralınması işleminin (tam işlevsel bir ortak girişimin kurulması da dahil) bildirilmesi gerektirmektedir[4]. Kurul’un yerleşik uygulamasına göre, yabancı bir ortak girişimin Türkiye’de herhangi bir işletme ya da varlığının bulunmaması, ilgili eşiklerin aşıldığı durumlarda söz konusu ortak girişimi bildirim yükümlülüğünden muaf kılmamaktadır. Bu tür “yabancılar arası” işlemlerde Kurul, tarafların iktisadi faaliyetlerinin (hatta ortak girişimin gelecekteki potansiyel bir faaliyetinin) Türkiye piyasalarını etkileyebileceği savına dayalı olarak 2. madde kapsamında yetki sahibi olduğu kanaatindedir.
Kurul’un güncel kararları da bu doğrultudadır: Örneğin 2024 yılında Kurul, BMW ve Mercedes-Benz arasında kurulacak ve Türkiye’de faaliyet göstermeyecek Çin merkezli bir elektrikli araç şarj ortak girişimini, ana şirketlerin yüksek Türkiye cirolarına sahip olması nedeniyle incelemiştir[5]. Aynı şekilde, Generali/Union-Zaragoza Properties kararında[6] Kurul, tümüyle yabancı bir ortak girişim işlemini incelerken, tarafların Türkiye’de hiçbir faaliyeti veya işlemin etkisi olmamasına rağmen, yalnızca tarafların toplam cirolarının Türkiye eşiklerini aşması nedeniyle bildirim yapılmasını talep etmiş ve bu ortak girişimin değerlendirilmesi bakımından yetkisini vurgulamıştır. Aynı yaklaşım Alpla Holding/PTT Global[7], HSI/Hilton Sao Paulo Morumbi[8] ve FSI/Snam-OLT Offshore[9] kararlarında da benimsenmiş; Kurul, ana şirketlerin ciroları nedeniyle, Türkiye ile (coğrafi pazar bakımından ya da operasyonel olarak) bağlantısı olmayan yabancı ortak girişimler için bildirimde bulunulması gerektiğine karar vermiştir.
Bu kararlar, Kurul’un ortak girişimin coğrafi odağından veya Türkiye pazarları üzerindeki potansiyel etkisinden bağımsız olarak, ciro eşiklerini aşan işlemleri istikrarlı bir şekilde bildirime tabi olarak değerlendirdiğini ortaya koymaktadır. Bu yaklaşım, ortak girişimlere dahil olan şirketlerin, ortak girişimin faaliyetleri tamamen Türkiye dışında olsa dahi, Türk rekabet hukuku kapsamındaki bildirim yükümlülüklerini dikkatle ele almalarının önemini vurgulamaktadır.
Doğu ve Güney Afrika Ortak Pazarı (COMESA) Rekabet Komisyonu’nun RED SEA Ortak Girişimi’ne Koşullu İzni
COMESA Rekabet Komisyonu (“COMESA“), Doğu ve Güney Afrika Ortak Pazarı’nın bölgesel rekabet otoritesi olup, 21 üye ülkesindeki birleşme devralma işlemlerini, rekabete aykırı davranışları ve pazar düzenlemelerini denetlemekten sorumludur. Hutchison Ports, COSCO Shipping Ports ve CMA CGM’nin kendi iştirakleri aracılığıyla dahil olduğu ve Kurul’un da incelediği RED SEA ortak girişimi, COMESA tarafından da incelenmiştir. COMESA, 6 Aralık 2023 tarihinde yayınladığı CID-CCC-MER-04-09-2023 sayılı kararında, hem dikey hem de bölgesel rekabet endişelerini tespit ederek işleme koşullu olarak izin vermiştir[10].
COMESA, işlem yatay pazar yapılarında önemli bir değişikliğe yol açmamış olsa da, Hutchison’un halihazırda Ain Sokhna Limanı’nda yerleşik bir operatör olması sebebiyle dikey endişelerin söz konusu olduğunu tespit etmiştir. Endişeler arasında, (örneğin bağlı deniz taşımacılığı hatlarına ayrıcalıklı erişim veya fiyatlama sağlanması yoluyla) girdi kısıtlanması riski ve ortak girişim aracılığıyla rekabeti kısıtlayabilecek nitelikte bilgi değişimi ihtimali yer almaktadır. Bu endişeleri gidermek adına COMESA, özellikle ortak girişim ile CMA CGM ve COSCO’nun deniz taşımacılığı iş kolları arasında bilgi güvenlik duvarlarının uygulanmasını gerektiren davranışsal tedbirlere hükmetmiştir. Ayrıca ortak girişimin liman imtiyaz sözleşmesinde yer alan münhasırlık hükümlerini, bilhassa Ain Sokhna Limanı’nda gelecekte yapılacak terminal geliştirmeleri konusunda ortak girişime ilk ret hakkı veren bir maddenin yeniden değerlendirilmesi hususundaki hakkını saklı tutmuştur. Kurul’un koşulsuz izninin aksine, COMESA’nın koşullu izni, iç pazar dinamiklerine duyarlı bir bölgesel rekabet hukuku yaklaşımını yansıtmaktadır.
Sonuç
Kurul’un RED SEA ortak girişimine izin vermesi, 4054 Sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca yürütülen ülke dışı birleşme devralma denetiminde benimsediği dengeli yaklaşımın bir örneğini teşkil etmektedir. Kurul, ana teşebbüslerin Türkiye’yi de ilgilendirebilecek faaliyetlerine dayanarak Türkiye pazarlarını dolaylı etkilerden dahi korumak konusundaki kararlılığını ortaya koymuş ve sonuç olarak ihtiyatlı ve somut verilere dayalı bir yaklaşım benimsemiştir.
Türkiye’de rekabet üzerinde kayda değer bir etkinin tespit edilmemesi üzerine işleme koşulsuz olarak izin verilmiş olmakla birlikte, rekabet analizinin Türkiye’nin epey dışındaki pazarlar bakımından da yapılmış olması bu kararı dikkat çekici kılmaktadır. Bu sonuç, Kurul’un hem kapsam hem de esas bakımından etki doktrinini nasıl uyguladığını göstermektedir: Yetki uygulama alanı geniş olmakla birlikte, müdahale Türkiye’deki rekabetin zarar görmesine bağlıdır.
[1] Baş | Kaymaz Hukuk Bürosu’nun harici rekabet hukuku danışmanı olan Av. Gülce Korkmaz, Bilkent Üniversitesi’nde tamamladığı yüksek lisansının ardından, (Almanya) Lüneburg Leuphana Üniversitesi Hukuk Fakültesi bünyesinde Joachim Herz Vakfı’nın burslu doktora araştırmacısı olarak rekabet hukuku alanında doktora çalışmalarını sürdürmektedir.
[2] Kurul’un 13 Temmuz 2023 tarih ve 23-31/586-197 sayılı kararı. Kurul’un dosyaya ilişkin gerekçeli kararı için bkz..
[3] Devletlerin kural koyma yetkisi devletin ülkesi ile sınırlı olsa da bir kanun veya kuralın uygulama alanı ülke aşıcı bir şekilde belirlenebilmektedir. Ülkeaşıcılık rekabet, kişisel verilerin korunması, yolsuzlukla mücadele ve sermaye piyasası gibi pek çok alanda ortaya çıkabilmektedir. Türk hukukunda ülke aşıcı etkileri olan kanun ve diğer düzenlemelerden bazılarını ele alan bir çalışma için bkz. Tiryakioğlu, Bilgin: Extraterritorial Implications of Turkish Legislation, Public and Private International Law Bulletin, 2021, 41(2): 931–953.
[4] Bkz. https://www.baskaymaz.av.tr/tr/turk-hukukunda-birlesme-ve-devralmalarin-kontrolu-2-6-turkiyede-mecburi-bildirime-tabi-islemler/.
[5] Kurul’un 11 Ocak 2024 tarihli ve 24-03/40-13 sayılı kararı.
[6] Kurul’un 6 Şubat 2020 tarihli ve 20-08/73-41 sayılı kararı.
[7] Kurul’un 16 Ocak 2020 tarih ve 20-04/37-19 sayılı kararı.
[8] Kurul’un 16 Ocak 2020 tarih ve 20-04/33-16 sayılı kararı.
[9] Kurul’un 9 Ocak 2020 tarihli ve 20-03/18-8 sayılı kararı.
[10] COMESA kararı için bkz.: https://comesacompetition.org/wp-content/uploads/2022/07/CID-Decision-CCC-MER-04-09-2023-Hutchison-.pdf
Baş | Kaymaz Hukuk Bürosu olarak uzman ve deneyimli avukatlarımızla hem ulusal hem de çok uluslu şirketlere rekabet hukuku alanlarında kapsamlı danışmanlık ve temsil hizmetleri sunuyoruz.
Daha detaylı bilgi almak için Avukat Baran Baş ile buradan iletişime geçebilirsiniz.
